Όπως αναφέρει στον πρόλογο ο συγγραφέας «Με το ν. 4364/2016 αντικαταστάθηκε εξ ολοκλήρου το ν.δ. 400/1970 «περί ιδιωτικής επιχειρήσεως ασφαλίσεως» που αποτελούσε μέχρι την 31.12.2015 το βασικό κορμό της ειδικής νομοθεσίας της ασφαλιστικής επιχείρησης. Ο ν. 4364/2016, ο οποίος αποτελεί την ελληνική «νομοθεσία εποπτείας της (αντ)ασφαλιστικής επιχείρησης» και σε συντομογραφία ΝΕΑΕ, τιτλοφορείται «προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στην Οδηγία 2009/138 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 25ης Νοεμβρίου 2009, σχετικά με την ανάληψη και την άσκηση δραστηριοτήτων ασφάλισης και αντασφάλισης (Φερεγγυότητα ΙΙ), στα άρθρα 2 και 8 της Οδηγίας 2014/51 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Απριλίου 2014 σχετικά με την τροποποίηση των Οδηγιών 2003/71 και 2009/138, και των Κανονισμών αρι. 1060/2009, αριθ. 1094/2010 και αριθ. 1095/2010, όσον αφορά τις εξουσίες της Ευρωπαϊκής Αρχής Ασφαλίσεων και Επαγγελματικών Συντάξεων (εφεξής ΕΑΑΕΣ) και της Ευρωπαϊκής Αρχής Κινητών Αξιών και Αγορών, καθώς και στο άρθρο 4 της Οδηγίας 2011/89 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2011, σχετικά με τη συμπληρωματική εποπτεία των χρηματοπιστωτικών οντοτήτων που ανήκουν σε χρηματοπιστωτικούς ομίλους ετερογενών δραστηριοτήτων και συναφείς διατάξεις της νομοθεσίας περί της ιδιωτικής ασφάλισης και άλλες διατάξεις».

Ο νόμος αυτός αφορά στο συντριπτικά μεγαλύτερο μέρος του τη μεταφορά στην Ελληνική έννομη τάξη των διατάξεων της Οδηγίας 2009/138, που ονομάζεται και Οδηγία Solvency II (Φερεγγυότητα ΙΙ), επειδή αποτελεί το «πρώτο επίπεδο» του νέου συστήματος εποπτείας των ασφαλιστικών επιχειρήσεων (και παρόχων επαγγελματικών συνταξιοδοτήσεων) με τη συλλογική ονομασία Solvency II».

Και μόνο ο πρόλογος του καθηγητή κ. Ιωάννη Ρόκα είναι πολύ διαφωτιστιός για το τι ακριβώς σημαίνει το Solvency II για την ασφαλιστική αγορά αλλά και τον ασφαλισμένο. Επίσης επισημαίνει πολύ ενδιαφέροντα σημεία σε σχέση με τον ασφαλιστικό διαμεσολαβητή.

Διαβάστε στη συνέχεια τον πρόλογο:

ΤΟ ΝΕΟ ΝΟΜΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΗΣ ΕΠΟΠΤΕΙΑΣ ΤΩΝ (ΑΝΤ)ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ

1.- Εισαγωγή

Με το ν. 4364/2016 αντικαταστάθηκε εξ ολοκλήρου το ν.δ. 400/1970 «περί ιδιωτικής επιχειρήσεως ασφαλίσεως» που αποτελούσε μέχρι την 31.12.2015 το βασικό κορμό της ειδικής νομοθεσίας της ασφαλιστικής επιχείρησης. Ο ν. 4364/2016, ο οποίος αποτελεί την ελληνική «νομοθεσία εποπτείας της (αντ)ασφαλιστικής επιχείρησης» και σε συντομογραφία ΝΕΑΕ, τιτλοφορείται «προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στην Οδηγία 2009/138 του Ευρωπαϊ-κού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 25ης Νοεμβρίου 2009, σχετικά με την ανάληψη και την άσκηση δραστηριοτήτων ασφάλισης και αντασφάλισης (Φερεγγυότητα ΙΙ), στα άρθρα 2 και 8 της Οδηγίας 2014/51 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Απριλίου 2014 σχετικά με την τροποποίηση των Οδηγιών 2003/71 και 2009/138, και των Κανονισμών αρι. 1060/2009, αριθ. 1094/2010 και αριθ. 1095/2010, όσον αφορά τις εξουσίες της Ευρωπαϊκής Αρχής Ασφαλίσεων και Επαγγελματικών Συντάξεων (εφεξής ΕΑΑΕΣ) και της Ευρωπαϊκής Αρχής Κινητών Αξιών και Αγορών, καθώς και στο άρθρο 4 της Οδηγίας 2011/89 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμ-βουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2011, σχετικά με τη συμπληρωματική εποπτεία των χρηματοπιστωτικών οντοτήτων που ανήκουν σε χρηματοπιστωτικούς ομίλους ετερογενών δραστηριοτήτων και συναφείς διατάξεις της νομοθεσίας περί της ιδιωτικής ασφάλισης και άλλες διατάξεις».

Ο νόμος αυτός αφορά στο συντριπτικά μεγαλύτερο μέρος του τη μεταφορά στην Ελληνική έννομη τάξη των διατάξεων της Οδηγίας 2009/138, που ονομάζεται και Οδηγία Solvency II (Φερεγγυότητα ΙΙ), επειδή αποτελεί το «πρώτο επίπεδο» του νέου συστήματος εποπτείας των ασφαλιστικών επι-χειρήσεων (και παρόχων επαγγελματικών συνταξιοδοτήσεων) με τη συλλογική ονομασία Solvency II.

Η σύνταξη και εφαρμογή της Οδηγίας, αλλά και ολόκληρου του συστήματος Solvency II, αποτέλεσε το υπ’αριθμόν ένα θέμα της ευρωπαϊκής επικαιρότητας του τομέα της ιδιωτικής ασφάλισης την τελευταία δεκαετία. Η μεγάλη αυτή διάρκεια προετοιμασίας οφειλόταν και στις αναβολές του χρόνου θέσης της σε ισχύ, από την αρχική ημερομηνία που ήταν η 31.10.2012 και τις ακόλουθες την 30.6.2013 και μετά την 31.3.2015 μέχρι την 1.1.2016. Αιτία των συνεχών αυτών αναβολών ήταν κυρίως θέματα που σχετίζονταν με την χρηματοοικονομική κρίση και τη ρυθμιστική αντιμετώπισή της σε ευρωπαϊκό επίπεδο, που στο παρόν στάδιο ολοκληρώθηκε με τις πολύ εκτεταμένες προσθήκες που πολύ πρόσφατα εισήγαγε στην Οδηγία η γνωστή ως Omnibus II, Οδηγία 14/51, που αποτέλεσε και το σημαντικό βήμα προσαρμογής στην υπό διαμόρφωση αρχιτεκτονική του Ευρωπαϊκού Συστήματος Χρηματοπιστωτικής Εποπτείας.

Αποτελεί συνεπώς ο ν. 4364/2016 την ελληνική εκδοχή της Οδηγίας 2009/ 138 (Solvency II).

2.- Χαρακτηριστικά του συστήματος Solvency II

(α) Η ιδιαίτερη σημασία του φιλόδοξου συστήματος Solvency II είναι ότι εισήγαγε νέα μεθοδολογία και νέους «κανόνες εποπτείας», όπως ονομάζονται οι κανόνες που προβλέπουν κυρίως τις απαιτήσεις φερεγγυότητας των ασφαλιστικών επιχειρήσεων, το σύστημα διακυβέρνησής των καθώς και τις απαιτήσεις διαφάνειας της αγοράς (market transparency) και δημόσιας πληροφόρησης. Οι νέοι κανόνες δεν είναι απλή εξέλιξη του υπάρχοντος ευρωπαϊκού πλέγματος κανόνων και ελέγχου της φερεγγυότητας των ασφαλιστικών επιχειρήσεων. Τούτο γιατί εισάγουν ένα νέο σύστημα εποπτείας που, όπως λέγεται, «βασίζεται στον κίνδυνο», με σκοπό τη μεγαλύτερη εξασφάλιση της ικανότητας των ασφαλιστικών επιχειρήσεων να είναι ανά πάσα στιγμή έτοιμες, ακόμα και σε ακραία δυσμενείς συγκυρίες, να εκπληρώσουν τις υποχρεώσεις τους έναντι των δικαιούχων ασφαλίσματος και άλλων παροχών που προκύπτουν από τις ασφαλιστικές εργασίες τους, τονώνοντας συγχρόνως την (κατά την ευρωπαϊκή αντίληψη) υγιή επιχειρηματικότητα και την βασιζόμενη σε αρχές ελευθερία της επιχειρηματικής πρωτοβουλίας. Προβλέψεις και θέματα διακυβέρνησης (δηλαδή του τρόπου λειτουργίας της ομάδας διοίκησης και διαχείρισης της ασφαλιστικής επιχείρησης), διαφάνεια, αλλά και πληροφόρησης, προβλέπονταν και με το προηγούμενο καθεστώς, όμως η Οδηγία και συνολικά το σύστημα Solvency II έχει αναγάγει τα ζητήματα αυτά σε ύψιστης σπουδαιότητας καθήκοντα, με εμπλουτισμό και εκμοντερνισμό των σχετικών ρυθμίσεων.

Ο θεσμός του περιθωρίου φερεγγυότητας και εγγυητικού κεφαλαίου που είχε πρωτοεισαχθεί σε ευρωπαϊκό επίπεδο με την Οδηγία 239 του 1973 (α’ Οδηγία Ζημιών), αντικαθίσταται, όχι μόνο κατ’ όνομα αλλά και κατ’ ουσία, με τον θεσμό της «κεφαλαιακής απαίτησης φερεγγυότητας» και «ελάχιστης κεφαλαιακής απαίτησης», που προσμετράει την κεφαλαιακή απαίτηση στη βάση της διανομής του κινδύνου, στην οποία έχει προβεί η επιχείρηση (value at risk). Με την Solvency II λαμβάνονται υπόψη όλοι οι κίνδυνοι που απειλούν την ασφαλιστική επιχείρηση, πράγμα που δεν συνέβαινε με το καθεστώς Solvency I. Επειδή δε δεν αναμένεται να προβούν οι επιχειρήσεις από μόνες στην προσμέτρηση αυτή, προβλέπεται να υπολογίζονται οι κεφαλαιακές απαιτήσεις με τυποποιημένες μεθόδους, υποδείγματα και διάφορα πρότυπα ποιότητας. Καταργείται επίσης ο θεσμός της ασφαλιστικής τοποθέτησης και συνεπώς και οι διακρίσεις των 5 ειδών ασφαλιστικών τοποθετήσεων που προέβλεπε το ν.δ. 400/70 (τοποθέτηση κλάδου ασφάλισης ευθύνης από ατυχήματα αυτοκινήτων, λοιπών ασφαλίσεων ζημιών, ασφαλίσεων ζωής, ασφαλίσεων ζωής που συνδέονται με επενδύσεις και διαχείριση συνταξιοδοτικών κεφαλαίων) και έτσι εφεξής δεν γίνεται πλέον διάκριση του τμήματος εκείνου της περιουσίας της επιχείρησης, επί της οποίας έχει προνόμιο ο δικαιούχος ασφαλίσματος. Το προνόμιο ισχύει πλέον εφ’όλης της περιουσίας χωρίς να ενδιαφέρει ο κλάδος ασφάλισης, πράγμα που έχει επίπτωση και στο στάδιο της εκκαθάρισης. Έχουν επέλθει επίσης αλλαγές στις τεχνικές ή ασφαλιστικές προβλέψεις (τεχνικά αποθέματα κατά την ορολογία του προηγούμενου νομοθετικού καθεστώτος) και κυρίως στις επενδύσεις στις οποίες προβαίνουν οι ασφαλιστικές επιχειρήσεις, προκειμένου να εξασφαλιστούν με αυτές οι υποχρεώσεις τους, με κύριο χαρακτηριστικό την ελευθερία επένδυσης στη βάση της αρχής του «συνετού επενδυτή», με σκοπό την τόνωση της οικονομίας μέσω νέας επιχειρηματικής «κουλτούρας», που όμως είναι θεσμοποιημένη, καθόσον εξασφαλίζεται με μια σειρά εξαντλητικών κανόνων ελέγχου των κινδύνων.

(β) Εννοείται ότι η Οδηγία δεν αγγίζει και άρα και το έργο της εναρμόνισης του εθνικού νομοθέτη δεν αφορά ζητήματα τρόπου εκτέλεσης των εργασιών και εν γένει πρακτικών των ασφαλιστικών επιχειρήσεων έναντι των ασφαλισμένων που έχουν ρυθμιστεί από άλλες Οδηγίες, προς τις προβλέψεις των οποίων έχει εναρμονισθεί στο ελληνικό δίκαιο, με τις διατάξεις του ν. 2251/94 για την προστασία του καταναλωτή, όπως αυτό ισχύει σήμερα ή που ρυθμίζονται από εθνικές (δηλαδή μη εναρμονισμένες) νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις. Κατά μείζονα λόγο, η Οδηγία δεν ρυθμίζει, και άρα ούτε το έργο της εναρμόνισης του εθνικού νομοθέτη αφορά, ζητήματα του δικαίου της ασφαλιστικής σύμβασης, μερικά από τα οποία εν τούτοις ο ν. 4364/2016 θεώρησε ότι θα πρέπει να περιληφθούν στο έργο της εναρμόνισης, προβαίνοντας, ως εκ τούτου, σε τροποποιήσεις και καταργήσεις διατάξεων που αλλοίωσαν και υποβάθμισαν την ποιότητα και την φυσιογνωμία του δικαίου ασφαλιστικής σύμβασης, ιδιαίτερα μεταξύ άλλων, με το να αντικαταστήσει τη βασική διάταξη του άρθρου 1 του ν. 2496/97 (για την ασφαλιστική σύμβαση – ΑσφΝ), προκειμένου, στη θέση της λέξης «παροχή» του ασφαλι-στή, να παραθέσει, με παραπομπή στις διατάξεις που προβλέπονται, όλες τις ονομασίες των ταξινομημένων από τις ασφαλιστικές Οδηγίες, ήδη από το 1973, σήμερα 18 κλάδων και υποκλάδων ασφαλίσεων ζημιών και 9 κλάδων και υποκλάδων ζωής, στους οποίους χορηγείται ή επεκτείνεται, εν όλω ή εν μέρει, η άδεια λειτουργίας της ασφαλιστικής επιχείρησης ζημιών ή ζωής από την εποπτική Αρχή. Όμως η μη αναφορά στον βασικό εμπορικό νόμο για την ασφαλιστική σύμβαση των ταξινομημένων κλάδων και υποκλάδων ασφάλι-σης, δεν σημαίνει ότι επιτρέπει ο νόμος για την ασφαλιστική σύμβαση στις ασφαλιστικές επιχειρήσεις να διεξάγουν εργασίες αντίθετες προς αυτές που προβλέπει ο νόμος που διέπει την κρατική εποπτεία, όπως εξέλαβε ο ν. 4363/ 2016, που γι’ αυτόν τον προφανή λόγο θεώρησε ότι έπρεπε, στο πλαίσιο του έργου της προσαρμογής, να αντικαταστήσει το άρθρο 1 ΑσφΝ. Επίσης, η μη πρόβλεψη στην Οδηγία Solvency II του θεσμού της προσωρινής ασφαλιστι-κής κάλυψης δεν οφείλεται στο ότι η Οδηγία δεν ήθελε να υπάρχει ο θεσμός αυτός και γι’ αυτό δεν δικαιολογείται η κατάργηση της σχετικής διάταξης που υπήρχε στο εν λόγω άρθρο 1, αλλά οφείλεται στο ότι η Οδηγία δεν έχει ως αντικείμενο θέματα ασφαλιστικής σύμβασης, όπως είναι η προσωρινή κάλυψη, ενώ από την άλλη πλευρά και το δίκαιο της ασφαλιστικής σύμβασης δεν αφορά θέματα κρατικής εποπτείας των ασφαλιστικών επιχειρήσεων.

3.- Η διαδικασία του συστήματος Solvency II

(α) Η διαδικασία άσκησης της εποπτείας που προβλέπει το νέο σύστημα της « Solvency II» τονώνει την ευελιξία και προσαρμοστικότητα των κανόνων δικαίου σε νέες εξελίξεις, ενώ συγχρόνως μειώνει την μακροχρόνια διαδικα-σία που απαιτείται για την θέσπιση καταρχήν του ευρωπαϊκού δευτερογε-νούς δικαίου, την θέση αυτού σε ισχύ, αλλά και τελικά, για την εναρμόνιση των εθνικών δικαίων των κρατών-μελών με τις νέες διατάξεις, οπότε και αρχίζουν οι ενωσιακές ρυθμίσεις να παράγουν πραγματικά αποτελέσματα έναντι των (φυσικών και νομικών) προσώπων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής τους ή επηρεάζονται από τις εν λόγω ρυθμίσεις. Η διαδικασία αυτή περιλαμβάνει την θεσμοθέτηση των κανόνων εποπτείας, την επιτήρηση της εφαρμογής τους και το συντονισμό μιας παραπέρα εναρμόνισης σε επι-μέρους θέματα που, η τελευταία αυτή, γίνεται εκούσια από τις εποπτικές Αρχές των κρατών-μελών. Δομείται δε το σύστημα Solvency II σε επίπεδα (levels), σύμφωνα με τη διαδικασία «Lamfallussy» (που έλαβε το όνομα από τον επιφανή οικονομολόγο και κεντρικό τραπεζίτη, βαρόνο Αλέξανδρο Lamfallussy), η οποία αφορά κεντρικά ρυθμιστικά θέματα του χρηματοοικο-νομικού τομέα της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Μόνο το πρώτο και δεύτερο επίπεδο (συμπεριλαμβμανομένου και του επιπέδου «δυόμισι») περιλαμβάνουν ρυθ-μίσεις και εν γένει κανονιστικά θέματα.

Στο πρώτο επίπεδο, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή προκαλεί την εκκίνηση της νομοθετικής διαδικασίας, σύμφωνα με τις αντίστοιχες διατάξεις της Συνθή-κης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, υποβάλλοντας σχετική πρόταση για την υιοθέτηση ρυθμίσεων του δευτερογενούς ενωσιακού δικαί-ου στο Ευρωκοινοβούλιο και στο Συμβούλιο Υπουργών. Το Συμβούλιο και ο Ευρωκοινοβούλιο, μετά από διαβουλεύσεις τόσο μεταξύ τους όσο και με την Επιτροπή, αλλά και με άλλα ενδιαφερόμενα μέρη (ο λεγόμενος «τρίλογος»), υιοθετούν μία Οδηγία, σύμφωνα με την πρόταση της Επιτροπής, που στην προκειμένη περίπτωση είναι η Οδηγία πλαίσιο 2009/138 (όπως τροποποιή-θηκε το 2011, 2012, 2013 και τέλος το 2014 από την Οδηγία 2014/51, που ονομάζεται Omnibus II) και προς την οποία προσαρμόστηκε η νομοθεσία μας με το ν.4363/2016.

Στο δεύτερο επίπεδο η Ευρωπαϊκή Επιτροπή εκδίδει, κατ’ εξουσιοδό-τηση της εν λόγω Οδηγίας-πλαίσιο, εκτελεστικές πράξεις με βάση το άρθρο 290 ΣΛΕΕ, ακολουθώντας μία τυποποιημένη διαδικασία. Στο πλαίσιο της δια-δικασίας αυτής, η Επιτροπή προπαρασκευάζει με την υποστήριξη επιτροπών (που ονομάζονται επιτροπές επιτροπολογίας – comitology committees), τις εκτελεστικές πράξεις και τις εκδίδει. Το Συμβούλιο και το Ευρωκοινοβούλιο έχουν μόνο δικαίωμα αρνησικυρίας κατά των εκτελεστικών πράξεων. Οι επι-τροπές αυτές, η σύμπραξη των οποίων είναι υποχρεωτική, αποτελούνται από εκπροσώπους της Διοίκησης των κρατών-μελών. Στον τομέα της ιδιωτικής ασφάλισης υπάρχει η Ευρωπαϊκή Επιτροπή Ασφάλισης και Επαγγελματικής Συνταξιοδότησης (EIOPC), που συστάθηκε με την Οδηγία 04/9, η οποία δεν παίζει σήμερα ρόλο στην έκδοση κατ’ εξουσιοδότηση πράξεων, γιατί το έργο αυτό έχει αναλάβει η «Ομάδα Εμπειρογνωμόνων σε θέματα Τραπεζικά, Πληρωμών και Ασφάλισης», που όρισε η Επιτροπή κατ’ εφαρμογή του άρ-θρου 290 ΣΛΕΕ, πλην όμως έχει αρμοδιότητα σε θέματα εκτέλεσης των πρά-ξεων αυτών, σύμφωνα με το άρθρο 291 ΣΛΕΕ. Στο εν λόγω επίπεδο, ήδη από τον Οκτώβριο του 2014, έχει εκδοθεί ο κατ’ εξουσιοδότηση Κανονισμός 2015/ 35 σχετικά με τη συμπλήρωση της Solvency II, σχετικά με ζητήματα περιουσι-ακών στοιχείων των ασφαλιστικών επιχειρήσεων που προορίζονται για τον υπολογισμό των κεφαλαιακών απαιτήσεων και που προ ημερών τροποποιή-θηκε εκτεταμένα, κυρίως για να συμβάλλει στην υλοποίηση του νέου ευρω-παϊκού στόχου της Ένωσης των Κεφαλαιαγορών, καθώς και δύο κατ’ εξουσι-οδότηση Αποφάσεων της Επιτροπής. Πρόκειται για την Απόφαση υπ’ αριθ. 2290/2015 σχετικά με την προσωρινή ισοδυναμία των καθεστώτων φερεγγυ-ότητας που ισχύουν σε ορισμένα τρίτα κράτη (π.χ. ΗΠΑ, Αυστραλία, Βραζιλία, Καναδάς) και την Απόφαση υπ’ αριθ. 1602/2015 σχετικά με την ισοδυναμία του καθεστώτος φερεγγυότητας και προληπτικής εποπτείας για τις (αντ) ασφαλιστικές επιχειρήσεις, που ισχύει (μόνο) για την Ελβετία. Επιπλέον, στις 5.2.2016 θεσπίσθηκε ο Εκτελεστικός Κανονισμός 2016/165 της Ε.Ε. σχετικά με τον καθορισμό τεχνικών πληροφοριών για τον υπολογισμό των τεχνικών προβλέψεων και των βασικών ίδιων κεφαλαίων προς αναφορά με ημερομη-νίες αναφοράς από την 1.1.2016 έως την 30.3.2016, ο οποίος δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Ε.Ε. στις 9.2.2016.

Στο λεγόμενο «επίπεδο δυόμισι» εκδίδονται, επίσης με βάση το άρ-θρο 290 ΣΛΕΕ, τα ρυθμιστικά τεχνικά πρότυπα και, με βάση το άρθρο 291 ΣΛΕΕ, τα εκτελεστικά τεχνικά πρότυπα. Προηγουμένως η ΕΙΟΡΑ υποβάλλει σχέδιο των προτύπων αυτών προς την Ε.Ε. η οποία τα εγκρίνει και εκδίδει τους κατ’ εξουσιοδότηση Κανονισμούς ή Αποφάσεις. Έως σήμερα έχουν εκδοθεί 16 κατ’ εξουσιοδότηση εκτελεστικοί Κανονισμοί για τον καθορισμό των εκτελεστικών προτύπων.

Στο τρίτο επίπεδο ενεργοποιούνται επιτροπές εμπειρογνωμόνων με έργο τη χορήγηση συμβουλών στις εθνικές εποπτικές Αρχές σε θέματα ερμη-νείας, τη σύγκριση των πρακτικών των εθνικών εποπτικών Αρχών και γενικό-τερα, με σκοπό να συμβάλουν στην ομοιόμορφη ερμηνεία και εφαρμογή του ενωσιακού δικαίου εποπτείας των ασφαλιστικών επιχειρήσεων και των φορέων επαγγελματικής συνταξιοδότησης. Στα πλαίσια του τρίτου επιπέδου εντάσσονται και οι «κατευθυντήριες γραμμές» που εκδίδει ο ΕΙΟΡΑ, σύμφω-να με το άρθρο 16 του Κανονισμού 1094/2010, με τον οποίο ιδρύθηκε η ΕΙΟΡΑ, οι διατάξεις του οποίου ορίζουν τις αρμοδιότητες και τις εξουσίες της. Έως σήμερα έχουν εκδοθεί 29 κατευθυντήριες γραμμές, προς τις οποίες οι εθνικές εποπτικές Αρχές θα πρέπει να καταβάλουν κάθε δυνατή προσπάθεια να συμμορφωθούν. Σε περίπτωση που μία εθνική εποπτική Αρχή δεν συμ-μορφώνεται ή δεν προτίθεται να συμμορφωθεί προς κατευθυντήρια γραμμή, οφείλει να ενημερώνει την ΕΙΟΡΑ, παραθέτοντας τους λόγους μη συμμόρφω-σης. Η Τράπεζα της Ελλάδος, ως η αρμόδια εποπτική Αρχή στην Ελλάδα, έχει ήδη υιοθετήσει 22 από τις 29 Κατευθυντήριες Γραμμές της ΕΙΟΡΑ, με σειρά πράξεων της Εκτελεστικής της Επιτροπής, οι οποίες δημοσιεύθηκαν στο ΦΕΚ στις 19 και στις 22 Φεβρουαρίου 2016.

Στο τέταρτο επίπεδο, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή εποπτεύει την ενιαία εφαρμογή του ευρωπαϊκού δικαίου σε στενή συνεργασία με τα κράτη-μέλη, τους εμπειρογνώμονες του ως άνω τρίτου επιπέδου, καθώς και εν γένει με εμπλεκόμενους στην ιδιωτική ασφάλιση φορείς του ιδιωτικού τομέα.

(β) Η ονομασία Solvency II (Φερεγγυότητα ΙΙ) του νέου συστήματος επο-πτείας και του πρώτου «επιπέδου» αυτού, που είναι η Οδηγία 2009/138/ΕΚ, γίνεται προς διάκρισή της από το παλαιό καθεστώς, που, μετά την εισαγωγή της νέας Οδηγίας, «πρωτοονομάστηκε» για το λόγο αυτό Solvency I (Φερεγ-γυότητα Ι). Ακριβέστερα, με τη λέξη Φερεγγυότητα Ι, ονομάζουμε το καθε-στώς εποπτείας των (αντ)ασφαλιστικών επιχειρήσεων που ίσχυε μετά την Οδηγία 2002/13 για την τροποποίηση της Οδηγίας 73/239 (α’ Οδηγία ζημιών) όσον αφορά τις απαιτήσεις περιθωρίου φερεγγυότητας για τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις ζημιών και την Οδηγία 79/267 (α’ Οδηγία ζωής, όπως κωδικο-ποιήθηκε με την Οδηγία 2002/83), όσον αφορά τις απαιτήσεις περιθωρίου φερεγγυότητας για τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις ζωής και μέχρι την θέση σε ισχύ της Solvency II.

4.- Η Οδηγία 2009/138 και τα βασικά της χαρακτηριστικά

(α) Η Οδηγία 2009/138 είναι Οδηγία-πλαίσιο και Οδηγία πλήρους εναρμόνισης, εφρμόζεται δε και στα λοιπά τρία κράτη-μέλη του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου που δεν ανήκουν στην Ευρωπαϊκή Ένωση (Νορβηγία, Ισλανδία και Λιχτενστάιν). Άρα, ο εθνικός νομοθέτης της εναρμόνισης δεν μπορεί να παρεκκλίνει από τις διατάξεις της ούτε κατά, αλλά ούτε και υπέρ του καταναλωτή σε διατάξεις της Οδηγίας που έχουν την φύση προστασίας του καταναλωτή, αποτελεί δε, όπως είπαμε, το πρώτο επίπεδο (level) του συστήματος Solvency II.

Με τη θέση σε ισχύ της Οδηγίας, καταργήθηκαν όλες οι Οδηγίες που αφορούσαν την ασφαλιστική επιχείρηση και την κρατική εποπτεία αυτής, προκειμένου οι ρυθμίσεις τους να περιληφθούν σε αυτήν, μερικώς τροποποι-ημένες και συμπληρωμένες. Οι Οδηγίες αυτές ήταν 13 και θα ήταν περισσό-τερες, αν δεν είχαν προηγουμένως κωδικοποιηθεί όλες οι ασφαλιστικές Οδη-γίες ζωής με την Οδηγία 2002/83. Καταργείται έτσι ο καθ’ ύλην κατακερματι-σμός του ευρωπαϊκού δικαίου εποπτείας της ιδιωτικής ασφάλισης, αφού για πρώτη φορά σε μία μοναδική Οδηγία περιλαμβάνονται οι απαιτήσεις του εποπτικού δικαίου για τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις ζημιών, ζωής, για τις αντασφαλιστικές επιχειρήσεις και για τους ασφαλιστικούς ομίλους.

(β) Η θεσμοθέτηση της Οδηγίας έχει το χαρακτηριστικό ότι βασίζεται (και περιορίζεται) σε (βασικές) αρχές (principles based law) και όχι σε κανόνες (rules based law), όπως το προηγούμενο καθεστώς, σύμφωνα με το σύστημα που εφάρμοζε η εποπτική Αρχή του Ηνωμένου Βασιλείου (FSA) από δεκαετίας και το οποίο ακολούθησε η Οδηγία. Στο πρώτο αυτό επίπεδο, τίθε-νται οι αόριστοι νομικοί κανόνες με μορφή αρχών, που συγκεκριμενοποιού-νται και συμπληρώνονται στο δεύτερη επίπεδο (και στο επίπεδο «δυόμισι») που είναι οι κατ’ εξουσιοδότηση πράξεις της Επιτροπής και που θα μπορού-σαμε να πούμε ότι αποτελούν το «τεχνικό δίκαιο» του συστήματος Solvency II. Με την θεσμοθέτηση που βασίζεται σε αρχές καθίσταται δυνατή η λήψη υπόψη από την εποπτική Αρχή, στα πλαίσια της εποπτείας της, του ατομικού προφίλ κινδύνου και της οικονομικής θέσης της κάθε ασφαλιστικής επιχείρη-σης σε ατομική βάση, πράγμα που απελευθερώνει δυνάμεις και κεφάλαια της επιχείρησης, που στο παρελθόν περιορίζονταν από περιττούς νομικούς κανόνες, από τους οποίους ήταν δέσμμιες. Οι απελευθερωμένες δυνάμεις και κεφάλαια διοχοτεύονται με το σύστημα Solvency II στην κατεύθυνση αποτελεσματικότερης εξασφάλισης της χρηματοοικονομικής υπόστασης της ασφαλιστικής επιχείρησης και συγχρόνως τονώνουν την επιχειρηματικότητά της. Στην κατεύθυνση αυτή συμβάλλει άλλωστε και η συχνή επίκληση στις διατάξεις της Οδηγίας της αρχής της αναλογικότητας, η οποία θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κατά την ερμηνεία και εφαρμογή σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση των εποπτικών κανόνων.

Είναι προφανές ότι με το σύστημα της Οδηγίας 2009/138 και του ν. 4364/2016, στο πλαίσιο της νομιμότητας και με την επιφύλαξη της αρχής της αναλογικότητας, διευρύνεται η αποφασιστική εξουσία και η διακριτική ευχέρεια της εποπτικής Αρχής. Εννοείται πάντως ότι η ερμηνεία και η εφαρ-μογή των αόριστων νομικών κανόνων υπόκεινται στον δικαστικό έλεγχο.

5.- Οι τρεις πυλώνες δόμησης της Οδηγίας 2009/138

Όπως και η Οδηγία 2009/138, έτσι και ο ν. 4364/2016, βασίζεται σε τρεις πυλώνες, για τους οποίους έχουν γίνει εκτεταμένες συζητήσεις επί σειρά ετών από τους ενδιαφερόμενους, σε ευρωπαϊκό και σε εθνικό επίπεδο των κρατών-μελών. Πρόκειται για το σύστημα κεφαλαιακής επάρκειας, που ήδη ακολουθείται στο πλαίσιο της προληπτικής εποπτείας των πιστωτικών ιδρυ-μάτων, γνωστό και ως Βασιλεία ΙΙ (προέρχεται από πρόταση της «Επιτροπής των εποπτικών Αρχών των τραπεζών –της πόλης– της «Βασιλείας» του 2004, που υιοθέτησε και εφάρμοσε η Ευρωπαϊκή Ένωση για τις τράπεζες το 2015), το οποίο δομείται στους ίδιους τρεις πυλώνες.

Ο πρώτος πυλώνας της Οδηγίας και του ν. 4364/2016 αφορά την κεφαλαια-κή επάρκεια των (αντ)ασφαλιστικών επιχειρήσεων, τις τεχνικές προβλέψεις και τα ίδια κεφάλαια της επιχείρησης, για τα οποία έγινε λόγος. Γι’ αυτό και ονομάζεται πυλώνας που περιέχει τις ποσοτικές απαιτήσεις.

Ο δεύτερος πυλώνας αφορά τις ποιοτικές απαιτήσεις της Οδηγίας και του ν. 4364/2016. Οι απαιτήσεις αυτές επικεντρώνονται στο σύστημα διακυβέρνη-σης της επιχείρησης και στον έλεγχο και στις εξουσίες της Εποπτικής Αρχής και επεμβαίνει στη διαχείριση του κινδύνου. Κάθε (αντ)ασφαλιστική επιχεί-ρηση οφείλει να έχει σύστημα διακυβέρνησης οργανωμένο κατά τρόπο που να εγγυάται την επάρκεια και τη διαφάνεια της λειτουργίας του. Δίνεται έμφαση στις διακριτές λειτουργίες που πρέπει να υιοθετεί και να διαθέτει το σύστημα διακυβέρνησης, όπως είναι, ενδεικτικά, η λειτουργία διαχείρισης κινδύνων και η αναλογιστική λειτουργία. Για τον σκοπό αυτό, οι επιχειρήσεις θα πρέπει να διενεργούν ίδια αξιολόγηση κινδύνου και φερεγγυότητας (γνωστή ως ORSA – Own Risk solvency Assessment), προκειμένου να αναγνω-ρίζουν τους κινδύνους και τα κεφάλαια που απαιτούνται για την διαχείρισή τους. Σημαντική λειτουργία είναι και η κανονιστική συμμόρφωση, ο εσωτε-ρικός λογιστικός έλεγχος, καθώς και η εξωτερική ανάθεση, αν υπάρξει.

Τέλος, ο τρίτος πυλώνας αφορά τη δημόσια πληροφόρηση (τη δημοσιοποίη-ση δηλαδή, πληροφοριών προς το ευρύ κοινό) και την παροχή εκτεταμένων πληροφοριών προς την εποπτική Αρχή και προς την ΕΙΟΡΑ, αλλά μόνον για τις εποπτικές τους ανάγκες. Στοχεύει στη δόμηση «συμμετρίας στην πληροφόρη-ση» κατά το πρότυπο της εποπτείας των τραπεζών.

Η δημοσιοποίηση οικονομικών στοιχείων των ασφαλιστικών επιχειρήσεων προς το ευρύ καταναλωτικό και μη κοινό και όχι μόνο προς την εποπτική Αρχή, αποτελεί καινοτομία της Solvency II. Ο ενωσιακός νομοθέτης ευελεπι-στεί ότι με τον μεγάλο όγκο περίπλοκων πληροφοριών προς το κοινό, θα επι-τευχθεί ενίσχυση της διαφάνειας και θα τονωθεί η λεγόμενη «πειθαρχία της αγοράς». Εννοείται ότι η δημοσιοποίηση δεν είναι αυτοσκοπός και δεν (πρέπει να) γίνεται για διαπόμπευση των επιχειρήσεων, αλλά για την προώ-θηση του κύριου σκοπού της εποπτείας που, σύμφωνα με την Οδηγία (αιτιο-λογική σκέψη 16), είναι η προστασία των ληπτών ασφάλισης και των δικαιούχων παροχών από (αντ)ασφαλιστικές επιχειρήσεις, ενώ προβλέπονται και ειδικοί περιορισμοί προς προστασία του επαγγελματικού απορρήτου. Με την δημοσιοποίηση παρέχεται επίσης η δυνατότητα στους ενδιαφερόμενους σύγκρισης της πολιτικής διαχείρισης κινδύνων, της εταιρικής διακυβέρνησης και της κεφαλαιακής και οργανωτικής επάρκειας των ασφαλιστικών επιχειρή-σεων, αλλά και πληροφόρησης των μεθόδων και πρακτικών που εφαρμόζει η εποπτική Αρχή, για την καλύτερη διασφάλιση της συμμόρφωσης των επιχει-ρήσεων με τις απαιτήσεις του νέου ρυθμιστικού πλαισίου.

Οι ως άνω τρεις πυλώνες αφορούν την εποπτεία των (αντ)ασφαλιστικών επιχειρήσεων, τόσο σε ατομικό επίπεδο, όσο και την εποπτεία τους σε επίπεδο ομίλων, για τους οποίους ισχύουν και επιπλέον ειδικοί κανόνες.

6.- Λοιπά χαρακτηριστικά των νέων ρυθμίσεων

(α) Ο μεγάλος όγκος των ρυθμίσεων του συστήματος Solvency II στρέφε-ται γύρω από τους κινδύνους που απειλούν τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις, την αντιμετώπιση, καθώς και την διαχείρισή τους. Χαρακτηρίζεται δε η προ-σέγγιση που ακολουθεί η Οδηγία Solvency II και άρα και ο ν. 4364/2016 από το ότι «βασίζεται στον κίνδυνο» (risk based), γιατί η τρέχουσα αξία των εποπτικών κεφαλαίων που πρέπει να διαθέτει η ασφαλιστική επιχείρηση καθορίζεται μετά από αξιολόγηση και ποσοτικοποίηση όλων των κινδύνων που αναλαμβάνει και στους οποίους είναι εκτεθειμένη η ασφαλιστική επιχεί-ρηση, αφού μόνο τότε ο νόμος θεωρεί ότι υπάρχει επαρκής κάλυψη αυτών. Και ενώ το καθεστώς της Solvency I υιοθετούσε ένα ενιαίο σύστημα υπολογι-σμού των απαιτήσεων κεφαλαιακής επάρκειας για όλες τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις («one-model-fits-all»), η Solvency II υιοθετεί ένα μοντέλο απαι-τήσεων, οι οποίες διαφοροποιούνται ανά επιχείρηση, ανάλογα με τους κινδύνους που αυτή αντιμετωπίζει. Η υλοποίηση αυτού του μοντέλου πραγ-ματοποιείται με διαφορετική «ρυθμιστική τεχνική» που, όπως είπαμε, εισά-γει αρχές που μπορούν να συγκεκριμενοποιούνται με πράξεις που εκδίδονται κατ’ εξουσιοδότηση από την Επιτροπή.

(β) Η Οδηγία (και ο ν. 4364/2016) εισάγει για πρώτη φορά ρυθμίσεις που αφορούν ειδικά την υποχρέωση των ασφαλιστικών επιχειρήσεων για ανα-γνώριση, επιμέτρηση και αποτελεσματική προληπτική διαχείριση των κινδύ-νων. Με τον τρόπο αυτό, οι ασφαλιστικές επιχειρήσεις υποχρεώνονται να λαμβάνουν υπόψη κάθε πιθανό μελλοντικό συμβάν που ενδέχεται να επηρε-άσει την οικονομική τους κατάσταση, συμπεριλαμβανομένων και ακραίων ή έκτακτων συμβάντων. Στην αποτελεσματικότερη διαχείριση των κινδύνων, προβλέπεται ότι θα συμβάλει και η εισαγωγή του «εσωτερικού υποδείγμα-τος» που αποτελεί καινοτομία της Οδηγίας και επιτρέπει στις επιχειρήσεις να χρησιμοποιούν το δικό τους υπόδειγμα προκειμένου να υπολογίσουν τις κεφαλαιακές απαιτήσεις φερεγγυότητας, με την προϋπόθεση ότι τούτο εγκρί-νεται από την αρμόδια εποπτική Αρχή. Σημειωτέον όμως, ότι η δημιουργία και η διατήρηση ενός ατομικού εσωτερικού υποδείγματος είναι τόσο σημαντική (και οικονομικά) επένδυση, που αναμένεται να υιοθετηθεί μόνο από μεγάλες ασφαλιστικές επιχειρήσεις.

Έτσι και ο ν. 4364/2016 περιέχει ένα πλήθος νέων κανόνων εποπτείας και κυρίως κανόνων υπολογισμού των κεφαλαιακών απαιτήσεων, με τη χρή-ση υποδειγμάτων, με σημαντικούς νεωτερισμούς στους κανόνες αποτίμησης των στοιχείων του ενεργητικού και του παθητικού, καθώς και με διεξοδικούς κανόνες ειδικής εταιρικής διακυβέρνησης για τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις, που έχουν εισαχθεί με αυτούσια μεταφορά στο Ν. 4364/2016 από το ελληνι-κό κείμενο της Οδηγίας. Μία σειρά κατ’ εξουσιοδότηση πράξεων, καθώς και εκτελεστικών πράξεων που εκδίδει η Επιτροπή, που ως Κανονισμοί εφαρμό-ζονται άμεσα, χωρίς ανάγκη εναρμόνισης του Ελληνικού δικαίου σ’ αυτούς, καθώς και «κατευθύνσεων» (ή «κατευθυντήριων γραμμών», όπως ονομάζο-νται), που εκδίδει ο ΕΙΟΡΑ, συμπληρώνει το νέο σύστημα της εποπτείας.

(γ) Πρόκειται για κανόνες, πολλοί από τους οποίους έχουν όντονο το στοι-χείο της «χρηματοοικονομικής διαχείρισης», σε βαθμό που ο νομικός έλεγχος της ορθότητας της εφαρμογής τους να καθίσταται κατά ένα μέρος ζήτημα της επιστήμης της διαχείρισης και εκτίμησης κινδύνων και των εκτιμητών, στα πορίσματα των οποίων άλλωστε παραπέμπει το δίκαιο. Εντούτοις, παραμέ-νουν πολλά μεγάλα νομικά ζητήματα που χρήζουν επεξεργασίας. Ο εντοπι-σμός και η μελέτη των νομικών θεμάτων της Οδηγίας 2009/138, συμπεριλαμ-βανομένων και των επιπτώσεων που έχει στο νομικό περιβάλλον της ιδιωτι-κής ασφάλισης σε ευρωπαϊκό επίπεδο είναι σήμερα, κατά τον χρόνο της θέσης της σε ισχύ, περιορισμένη, πράγμα που δεν οφείλεται στο ότι δεν δημιουργούνται νέα νομικά θέματα προς επίλυση. Οφείλεται στο ότι δεν έχει δοκιμαστεί ακόμη στην πράξη το νέο καθεστώς και κυρίως στο ότι η εντυπω-σιακά δραστική επέμβαση σε θέματα λειτουργίας και φερεγγυότητας των ασφαλιστικών επιχειρήσεων που συνεπάγεται η Solvency II, έχει επικεντρώ-σει προς το παρόν την προσοχή της ασφαλιστικής βιομηχανίας στην κατανόη-ση/εκμάθηση και προετοιμασία προσαρμογής. Νομικά θέματα δημιουργεί όμως και ο ν. 4364/2016 που προσάρμοσε στο Ελληνικό δίκαιο την Οδηγία, μέρος των οποίων επισημαίνουμε στο έργο αυτό, με σχόλια και κριτικές παρατηρήσεις, αλλά και αμέσως πιο πάνω, σχετικά με τη λανθασμένη αντικα-τάσταση του άρθρου 1 του ν. 2496/97 (ΑσφΝ).

7.- Οι ασφαλιστικές επιχειρήσεις μετά την Οδηγία Solvency II

(α) Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι το νέο σύστημα εποπτείας, χωρίς να αποκλείει την ύπαρξη μεσαίου, ακόμη και σχετικά μικρού μεγέθους ασφαλι-στικών επιχειρήσεων, είναι προσανατολισμένο στη μεγάλη εικόνα της ασφα-λιστικής επιχείρησης, που δραστηριοποιείται στον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο. Πάντως, δεδομένου ότι η αρχή της αναλογικότητας εφαρμόζεται και σε μέτρα που λαβάνει η Ευρωπαϊκή Ένωση έναντι των κρατών-μελών, κατά τη θέσπιση της Οδηγίας Solvency II έχει ληφθεί υπόψη η θέση των πολύ μικρών επιχειρήσεων, οι οποίες για το λόγο αυτό εξαιρούνται πλήρως της εφαρμοφής της και άρα και του ν. 4364/2016. Πρόκειται για τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις με ετήσια ασφάλιστρα λιγότερα από 5 εκατ. Ευρώ (άρθρο 4 της Οδηγίας και 7 παρ. 2 του ν. 4364/2016). Μάλιστα, στον αριθμό 19 της αιτιο-λογικής σκέψης της Οδηγίας προβλέπεται ότι η Οδηγία αυτή δεν θα πρέπει να είναι υπερβολικά επαχθής για τις μικρομεσαίες ασφαλιστικές επιχειρήσεις και ότι ένα από τα μέσα επίτευξης αυτού του στόχου είναι η σωστή εφαρμο-γή της αρχής της αναλογικότητας, που θα πρέπει να εφαρμόζεται τόσο στις απαιτήσεις για τις (αντ)ασφαλιστικές επιχειρήσεις, όσο και στην άσκηση των εποπτικών εξουσιών.

(β) Εν τούτοις, οι απαιτήσεις της Οδηγίας και άρα και του ν. 4364/2016 φαίνεται να είναι κάπω ςυπερβολικές και για τις μη εξαιρούμενες λόγω μεγέθους ασφαλιστικές επιχειρήσεις και δεν αποκλείεται προσεχώς να εισαχθούν περαιτέρω «ελαφρύνσεις». Πολλές από τις διατάξεις του νέου νόμου δεν προορίζονται, τουλάχιστον επί του παρόντος, να εφαρμοστούν στην ελληνική καθημερινότητα, λόγω του μικρού μεγέθους της ελληνικής αγοράς (π.χ. οι διατάξεις για την αντασφαλιστική επιχείρηση –που πάντως υπάρχουν ήδη από το 2009– αφού δεν υπάρχει τέτοια επιχείρηση στην Ελλάδα, οι διατάξεις για τους χρηματοπιστωτικούς ομίλους ετερογενών δρα-στηριοτήτων κ.ά.). Παράλληλα, η κρατική εποπτεία έχει κάνει ήδη το πρώτο βήμα μετάβασής της κεντρικά, προς την Ευρωπαϊκή Αρχή επί των (αντ)ασφα-λιστικών επιχειρήσεων και των παρόχων επαγγελματικών συνταξιοδοτήσεων (ΕΙΟΡΑ), αφού με την Οδηγία 2014/51 (Omnibus II) μπορεί (η ΕΙΟΡΑ), μετά την παρέλευση διετούς μεταβατικής περιόδου, να προτείνει την επικαιροποί-ηση ορισμένων κατ’ εξουσιοδότηση πράξεων υπό μορφή ρυθμιστικών τεχνι-κών προτύπων. Η τάση αυτή είναι περισσότερο αποτέλεσμα της ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης σε θεσμικό επίπεδο και, εφόσον εφαρμόζονται ορθά, αντικειμενικά και με διαφάνεια οι ευρωπαϊκοί θεσμοί, δεν αποκλείει τη δημιουργία, εξ αρχή ή με εξέλιξη, ασφαλιστικών επιχειρήσεων πανευρωπαϊκού βεληνε-κούς, που προέρχονται από την ευρωπαϊκή περιφέρεια.

(γ) Είναι αξιοσημείωτο ότι η αντίστοιχη Οδηγία 03/41 για τους παρόχους επαγγελματικών συντάξεων, αν και ισχύουν και γι’ αυτούς οι ίδιες σχεδόν προϋποθέσεις χρηματοοικονομικής εποπτείας, τροποποιήθηκε μεν από την Solvency II (άρθρο 303) για να συγκλίνει προς τις νέες απαιτήσεις των ασφαλιστικών επιχειρήσεων, πλην τούτο έγινε μόνο στο ποσοτικό σκέλος, χωρίς προς το παρόν και προφανώς εν αναμονή της τροποποίησης της εν λόγω Οδηγίας, να έχει ακολουθηθεί το νέο μοντέλο εποπτείας του συστήμα-τος Solvency II, με αποτέλεσμα να παρουσιάζεται ανισότητα ρύθμισης όμοιων περιπτώσεων. Τούτο είναι εμφανές σε χώρες που οι πάροχοι αυτοί έχουν μεγάλο, μέχρι και 50%, μερίδιο αγοράς, όχι όμως και στην Ελλάδα, όπου ο θεσμός των παρόχων επαγγελματικών συντάξεων παραμένει ακόμη κατ’ ουσία ανενεργός.

8.- Ιστορική εξέλιξη του θεσμικού πλαισίου της ελληνικής και ευρωπαϊκής εποπτείας

(α) Το καθεστώς που κατήργησε ο ν. 4364/2016 ίσχυε ως θεσμός κυρίως από την εισαγωγή του κ.ν. 1023/1917 (περί «ιδιωτικής επιχειρήσεως ασφαλί-σεων») και συνεχίστηκε τροποποιημένο με το ομώνυμο ν.δ. 400/1970, μέχρι τις 31.12.2015. Το ν.δ. 400/70 από την θέση σε ισχύ του π.δ. 118/1985, που το εναρμόνισε με τις πρώτες ασφαλιστικές Οδηγίες και εντεύθεν, υφίσταται συνεχείς εναρμονίσεις προς το δευτερογενές ευρωπαϊκό δίκαιο για την ασφαλιστική επιχείρηση και την κρατική εποπτεία επ’ αυτής.

(β) Με το σύστημα Solvency II επήλθε η ολοκλήρωση των μεγάλων αλλα-γών του Ευρωπαϊκού θεσμικού πλαισίου εποπτείας των (αντ)ασφαλιστικών επιχειρήσεων, που αποτελεί σχεδόν και το σύνολο του Ευρωπαϊκού θεσμικού πλαισίου της ιδιωτικής ασφάλισης. Απομένει μόνο η τροποποίηση της Οδηγίας 2002/92/ΕΚ σχετικά με την ασφαλιστική διαμεσολάβηση (και του π.δ. 190/2006 που προσάρμοσε σ’ αυτήν το Ελληνικό δίκαιο) που θα επιφέρει η Οδηγία IDD (97/2016) για τη διανομή (πλέον) ασφαλιστικών προϊόντων, με την ενσωμάτωσή της στις εθνικές έννομες τάξεις έως την 23.02.2018, καθώς και η θέση σε ισχύ του Κανονισμού PRIIPs σχετικά με τα λεγόμενα «συσκευασμένα επενδυτικά προϊόντα για ιδιώτες επενδυτές κι επενδυτικά προϊόντα που βασίζονται σε ασφάλιση», που θα γίνει την 31.12.2016. Θα πρέπει, στο σημείο αυτό, να σημειωθεί ότι η θέση σε ισχύ της νέας Οδηγίας IDD, θα επηρεάσει και τις ίδιες τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις, καθότι είτε θεσπίζονται νέες υποχρεώσεις με την ιδιότητά τους ως παραγω-γών ασφαλιστικών προϊόντων (π.χ. υποχρέωση για υιοθέτηση και διατήρηση λειτουργίας εποπτείας προϊόντος, προετοιμασί ειδικού «εγγράφου πληροφο-ρών» για ασφαλιστικά προϊόντα ζημιών κλπ.), είτε ρυθμίζεται η λειτουργία τους, στην περίπτωση που πωλούν απευθείας ασφαλιστικά προϊόντα, οπότε και υπάγονται στην έννοια του διανομέα ασφαλιστικών προϊόντων (για το λόγο αυτό άλλωστε ονομάζεται Οδηγία για τη διανομή ασφαλιστικών προϊόντων).

(γ) Η πρώτη εναρμόνιση του ελληνικού δικαίου με ευρωπαϊκές ασφαλι-στικές Οδηγίες βασίστηκε σε μελέτη που είχε εκπονηθεί το 1978, εν όψει της επικείμενης εισόδου της χώρας στην τότε ΕΟΚ. Παρ’ όλα αυτά, η εναρμόνση έγινε καθυστερημένα, μετά 4 χρόνια από την ένταξη. Είχε συσταθεί την εποχή εκείνη επιτροπή σύνταξης σχεδίου εναρμόισης του ελληνικού δικαίου με τις μέχρι τότε σε ισχύ Οδηγίες 73/239, 76/580, 73/240 (που αφορούν όλες την ελευθερία εγκατάστασης ασφαλιστικών επιχειρήσεων ζημιών), 79/267 (που αφορά την ελευθερία εγκατάστασης ασφαλιστικών επιχειρήσεων ζωής), 77/92 (που αφορά την διευκόλυνση εγκατάστασης και ελεύθερης παροχής υπηρεσιών ασφαλιστικών πρακτόρων και μεσιτών ασφαλίσεων) και 78/473 (που αφορά την κοινοτική συνασφάλιση). Στην επιτροπή αυτή, που ανέλαβε ουσιαστικό έργο εναρμόνισης, συμμετείχαν ως πρόεδρος ανώτατος δικαστι-κός λειτουργός, νομικοί και υπηρεσιακοί παράγοντες της τότε εποπτικής Αρχής (που ήταν το Υπουργείο Εμπορίου), ο υπογράφων και άλλοι. Το π.δ., αφού υπέστη την κατά νόμο επεξεργασία από το Συμβούλιο της Επικρατείας, δημοσιεύτηκε και ενσωματώθηκε στο ν.δ. 400/70. Με παρόμοια διαδικασία, δηλαδή έκδοση προεδρικών διαταγμάτων, έγιναν ακολούθως και οι εναρμονίσεις των Οδηγιών που ακολούθησαν, αλλά προοδευτικά εκ των ενόντων, χωρίς τη σύσταση επιτροπών σύνταξης, ενώ την τελευταία δεκαετία ακολουθείται σχεδόν μόνο η νομοθετική διαδικασία.

(δ) Σε αντίθεση με το ν.δ. 400/1970 και το ν. 4364/2016, που δεν έχουν ουσιαστική, αλλά μάλλον τυπική εισηγητική έκθεση, ο κ.ν. 1023/1917 είχε ολοκληρωμένη εισηγητική έκθεση, το εισαγωγικό τμήμα της οποίας, που προηγείται της κατ’ άρθρον ανάλυσης, παραθέτουμε παρακάτω (σελ. 19-25), αφού και σήμερα δεν χάνει την διδακτική του και όχι μόνο αξία προς τον νεότερο νομοθέτη.

9.- Ο ν. 4364/2016

(α) Ο ν. 4364/2016 δημοσιεύτηκε την 5.2.2016 με αναδρομική ισχύ σχεδόν όλων των διατάξεών του από 1.1.2016, με καθυστέρηση εννέα μηνών, καθότι η χώρα είχε υποχρέωση να δημοσιεύσει το κείμενο της εναρμόνισης του ελληνικού δικαίου μέχρι την 31.3.2015, ώστε να έχει τον αναγκαίο χρόνο η αγορά να προετοιμαστεί και να αντιμετωπίσει το νέο καθεστώς που προκύ-πτει μετά την εναρμόνιση. Όπως είπαμε, ο νόμος αυτός, στο συντριπτικά μεγαλύτερο μέρος του αφορά την προσαρμογή στην Οδηγία 2009/138, που γίνεται με μεταφορά του ελληνικού κειμένου της Οδηγίας, γι’ αυτό ό,τι λέχθηκε για την Οδηγία 2009/138 ισχύει και για το νόμο αυτόν. Περιλαμβάνει όμως και ορισμένες διατάξεις μη εναρμονισμένου εθνικού δικαίου, οι περισ-σότερες των οποίων περιέχονταν στο ν.δ. 400/70. Οι διατάξεις αυτές ρυθμίζουν ειδικότερα θέματα, στα οποία δεν έχει γίνει εναρμόνιση σε ευρω-παϊκό επίπεδο. Π.χ. στο άρθρο 14 παρ. 7 ορίζεται η διαδικασία έγκρισης της τροποποίησης του καταστατικού της επιχείρησης από την εποπτική Αρχή, ρύθμιση η οποία δεν προέρχεται από την Οδηγία και το ίδιο συμβαίνει και με την διάταξη του άρθρου 15 παρ. 1 εδ. α, που προβλέπει ότι οι μετοχές της ασφαλιστικής επιχείρησης είναι ονομαστικές. Επίσης, διατάξεις του νόμου που δεν προέρχονται από την Οδηγία, είναι οι των παρ. 6 έως 8 του άρθρου 23, σχετικά με την άσκηση της δραστηριότητας των ασφαλιστικών διαμεσο-λαβητών. Η Οδηγία δεν ρυθμίζει θέματα ασφαλιστικής διαμεσολάβησης και ασφαλιστικών διαμεσολαβητών, ούτε σχετικά με την σχέση των τελευταίων με τις ασφαλιστικών επιχειρήσεις.

(β) Το μεγαλύτερο πεδίο εθνικών μη εναρμονισμένων) ρυθμίσεων εντοπί-ζεται στο κεφάλαιο του νόμου που πραγματεύεται την εξυγίανση και εκκα-θάριση τ ν ασφαλιστικών επιχειρήσεων. Δεδομένου ότι σε ζητήματα εξυγίανσης η Οδηγία δεν περιέχει καθόλου ρυθμίσεις σχετικά με τη διαδικασία που θα πρέπει να ακολουθηθεί, ενώ και το άρθρο 269 παραπέμπει στην εθνική νομοθεσία, εναπόκειται στον εθνικό νομοθέτη να ρυθμίσει σε εθνικό επίπεδο τις διαδικασίες και τα μέτρα εξυγίανσης. Έτσι, οι διατάξεις των άρθρων 223 επ. του ν. 4364/2016 αποτελούν εθνικές διατάξεις, που τελούν υπό την επιφύλαξη της συμβατότητάς τους με το ενωσιακό δίκαιο (πρωτογενές και δευτερογενές). Ως προς την εκκαθάριση, τέτοιες διατάξεις περιέχονται λ.χ. στο άρθρο 253 παρ. 3, που προβλέπει τη συμπληρωματική εφαρμογή του Πτωχευτικού Κώδικα, του κ.ν. 2190/20 και του ΚΠολΔ, στο άρθρο 237 σχετικά με τη διαδικασία διορισμού του ασφαλιστικού εκκαθαριστή, καθώς και στο άρθρο 242 σχετικά με την αναγγελία και επαλήθευση των απαιτήσεων και τις προθεσμίες άσκησης αντιρρήσεων κατά της κατάστασης των απαιτήσεων. Τέλος, επιλογή του εθνικού νομοθέτη είναι και η διάκριση μεταξύ κοινής εκκαθάρισης και ασφαλιστικής εκκαθάρισης, ανάλογα με το λόγο για τον οποίο η επιχείρηση τίθεται σε εκκαθάριση.

(γ) Εν τούτοις, δεν μεταφέρει όλες τις μη εναρμονισμένες διατάξεις του ν.δ. 400/1970, με αποτέλεσμα να καταργούνται αναγκαίες ρυθμίσεις, όπως η πρόβλεψη του ελάχιστου μετοχικού κεφαλαίου που πρέπει να έχει η ελληνική ανώνυμη ασφαλιστική εταιρία και του τρόπου καταβολής του που προέβλεπε το άρθρο 17 αυτύ και οι προβλέψεις του άρθρου 13γ, για τις ασφαλίσεις που συνδέονται με επενδύσεις, καθ’ ότι η σχετική διάταξη του ν. 4364/2016 δεν περιλαμβάνει μερικές χρήσιμες ρυθμίσεις του άρθρου αυτού, όπως είναι το δικαίωμα υπαναχώρησης του λήπτη της ασφάλισης αυτής. Οι αστοχίες αυτές οφείλονται και στο ότι ο ν. 4364/2016 δεν βασίστηκε στο ισχύον δίκαιο, ώστε να το εναρμονίσει ή έστω δεν βασίστηκε στην παραδοχή ανανέωσης εξ αρχής του Ελληνικού δικαίου της ασφαλιστικής επιχείρησης, αλλά έθεσε ως βάση νομοθέτημα που έχει την φύση εναρμόνισης, δηλαδή που προορίζεται να φέρει αλλαγές στο ισχύον δίκαιο, ώστε μετά να ισχύει το υπάρχον δίκαιο τροποποιημένο και συμπληρωμένο από τις αλλαγές που του επέφερε η εναρμόνισή του με το δευτερογενές ευρωπαϊκό δίκαιο. Αντίστοιχα συνέβη και με το π.δ. 190/2006 για τους ασφαλιστικούς διαμεσολαβητές, που στην πραγματικότητα δεν εναρμόνισε το ισχύον δίκαιο με την Οδηγία 2002/92/ΕΚ, αλλά απλώς μετέτρεψε το ελληνικό της κείμενο σε π.δ., ώστε να ισχύει, μάλιστα παράλληλα με το ν. 1569/1985, για τους διαμεσολαβούντες στην ιδιωτική ασφάλιση, παρ’ όλο που ρυθμίζει τα ίδια ζητήματα.

10.- Ως προς το έργο αυτό

Παραθέτουμε κάτω από πολλά άρθρα του ν. 4364/2016 κριτικές παρατηρή-σεις, ερμηνευτικά σχόλια, καθώς και την άμεση νομοθετική ιστορία των δια-τάξεων. Στο τέλος παραθέτουμε τις αντιστοιχίες των άρθρων της Οδηγίας προς αυτά του ν. 4364/2016 και του ν.δ. 400/70 και πίνακα με τις κατ’ εξουσιοδότηση πράξεις (εκτελεστικές και μη) της Ε.Ε., καθώς και με τις κατευθυ-ντήριες γραμμές της ΕΙΟΡΑ. Για διευκόλυνση του χρήστου του έργου αυτού και ελάφρυνση του κειμένου του ν. 4364/2016, αναγράφουμε με ακρωνύμια λέξεις που επαναλαμβάνονται πάρα πολλές φορές και πάντα ολογράφως στο κείμενο του νόμου (π.χ. Ευρωπαϊκή Ένωση και Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, που αποδίδουμε με τα ακρωνύμια Ε.Ε. και ΕτΚ), αναγράφουμε «(αντ)ασφαλιστικών επιχειρήσεων» αντί της αναφράς «ασφαλιλστικών και αντασφαλιστι-κών επιχειρήσεων», που επαναλαμβάνεται 491 φορές στο κείμενο και καταργούμε ως περιττή τη γραφή αριθμών ολογράφως που συνεχώς παρατίθεται επιπλέον του αριθμού, αφήνοντας μόνο τον αριθμό. Πολλές φορές το κείμενο του νόμου προσθέτει πριν τη λέξη «νομοθεσία» τη λέξη «κείμενη», την οποία διαγράφουμε ως αυτονόητη, ενώ καταργούμε την διευκρίνιση του ποιός έχει εκδώσει μία Οδηγία (π.χ. Ε.Κ.) και τον αριθμό ΦΕΚ των νόμων. Σε πολλά σημεία, οι αριθμοί των παραγράφων των άρθρων δεν έχουν συνέχεια και πολλές λέξεις, όπως καταχώριση και εταιρία, εμφανίζονται με δύο γραφές. Τέλος, πολλές λέξεις, οι οποίοι δεν είναι σύμφωνες με την ορολογία του Ελληνικού ασφαλιστικού δικαίου, καθότι έχουν μεταφερθεί από το ελληνικό κείμενο της Οδηγίας, σημειώνονται με πλάγια γράμματα, όπως π.χ. ο χαρακτηρισμός της θαλάσσιας ασφάλισης ως ασφάλισης θαλάσσης, καθώς σκοπός της ιστορικής αυτής ασφάλισης δεν είναι η ασφάλιση της θάλασσας, όπως δεν είναι σκοπός της αεροπορικής ασφάλισης η ασφάλιση του αέρα, αλλά η ασφάλιση των αγαθών που είναι εκτεθειμένα σε θαλάσσιους κινδύνους, η λέξη εμπράγματο δικαίωμα καρπώσεως, καθόσον τέτοιο εμπράγμα-το δικαίωμα δεν υπάρχει. Η αλλοίωση της ορολογίας του ελληνικού (ιδιαίτερα) ασφαλιστικού δικαίου, που οφείλεται στη μεταφορά του ελληνικού κειμένου της Οδηγίας ως είχε, επειδή γίνεται με νόμο, δημιουργεί ασάφειες, εισάγει διπλές ονομασίες για τις ίδιες έννοιες και «διδάσκει λάθος», κυρίως τους νεότερους (για τη σημασία που δίνει η Οδηγία Solvency II στην ορολογία – βλ. λ.χ. την αιτιολογική της σκέψη με αριθμό 7).

Στην επεξεργασία των κειμένων της έκδοσης αυτής είχα την ουσιαστική βοή-θεια της δικηγόρου Ζ. Θεοδωράκη, την οποία ευχαριστώ και από τη θέση αυτή. Ευχαριστίες οφείλονται και στον εκδοτικό οίκο Εκδόσεις Σάκκουλα Α.Ε. για την ανάληψη της έκδοσης αυτής.

Αθήνα, Μάρτιος 2016

Ιωάννης Κ. Ρόκας